Ato n.º 3427806

Informações Básicas

Código3427806
Cód. de Registro de Informação (e-Sfinge)Não configurado
Publicação
SituaçãoPublicado
EntidadePrefeitura municipal de Jaraguá do Sul
URL de Origem
Data de Publicação26/11/2021
CategoriaOutras publicações
TítuloDECISÃO ADMINISTRATIVA Nº 271/2021/GABSECR/SEMED
Arquivo Fonte1637854009_deciso_271_2021_autos_26720_2021_pedido_de_reequilibrio_contratual_desfavorvel_papel_master_sul_ltda_me2.docx
Conteúdo

ESTADO DE SANTA CATARINA

MUNICÍPIO DE JARAGUÁ DO SUL

SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO

GABINETE DA SECRETÁRIA

DECISÃO/GABSECR

Decisão Administrativa nº 271/2021/GabSecr/Semed

Processos nº 26720/2021

Processo Administrativo-Geral

Requerente: Secretaria Municipal de Educação (Município de Jaraguá do Sul)

Requerida: Papel Master Sul Ltda - ME

I - DECISÃO ADMINISTRATIVA

I.I - Trata-se de Pedido de Reequilíbrio Econômico-Financeiro protocolado pela empresa Papel Master Sul LTDA, da Ata de Registro de Preços nº 306/2020[footnoteRef:2] cujo objeto é “Fornecimento de produtos de higiene e limpeza, destinados para as Escolas Municipais de Educação Básica e Centros Municipais de Educação Infantil do Município de Jaraguá do Sul ao longo de 12 (doze) meses, em conformidade com as especificações técnicas constantes no ANEXO IX do edital de PREGÃO PRESENCIAL 195/2020, segundo as conveniências da administração direta.” [2: Contrato nº 306 de 23 de dezembro de 2020.]

Em 23/12/2020 a empresa Papel Master Sul Ltda firmou Ata de Registro de Preços n° 306 para o fornecimento de 06 (seis) itens para o município de Jaraguá do Sul (fls. 12/20).

Em 27/09/2021 a Requerente protocolou pedido de Reequilíbrio Econômico-Financeiro referente aos Itens 58 (Papel toalha interfolhado), 59 (Papel toalha interfolhado) às fls. 12 e 13.

Alega que os itens sofreram aumento de preço, e que o originalmente proposto está defasado e consequentemente, a contratada está suportando prejuízos financeiros (fl. 03).

É o relatório.

II. FUNDAMENTO

O objeto deste parecer é esclarecer a possibilidade de homologação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro da Ata de Registro de Preços nº 306/2020, oriunda do Pregão Presencial nº 195/2020, conforme comprovam os documentos juntados à partir da fl. 03.

Compete ao Gestor do Contrato analisar o Pedido de Reequilíbrio Econômico-Financeiro e emitir manifestação opinativa fundamentada para a concessão ou não do reequilíbrio pleiteado, conforme determina a Instrução Normativa nº 002/2021[footnoteRef:3], da Secretaria Municipal da Transparência e Integridade Pública, da Secretaria Municipal da Administração e da Procuradoria-Geral do Município, aprovada pelo Decreto nº 15.133 de 06 de julho de 2021[footnoteRef:4]. [3: Disponível em: http://leismunicipa.is/yrodt, acesso em 23 de novembro de 2021, às 10h07min.] [4: Disponível em: http://leismunicipa.is/yrodt, acesso em 23 de novembro de 2021, às 10h08min.]

A Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), no art. 65, inciso II, alínea d, assim dispõe:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

A letra da Lei não deixa dúvida, não basta a previsão orçamentária pela unidade gestora, é necessário que se comprove o desequilíbrio orçamentário impactante na relação contratual.

Sabe-se, que a oscilação anual dos preços dos insumos é esperada, e por certo, tal circunstância foi pela empresa considerada quando da contratação com o Poder Público .

Com efeito, colhe-se do Tribunal de Justiça Catarinense, o seguinte julgado:

Existem cláusulas normativas e mesmo princípios que permitem a revisão dos contratos. Uma dessas possibilidades é a decorrente da necessidade de preservar um ideal de justiça, ainda mais em vínculos que tenham uma execução protraída no tempo. Daí a possibilidade de revisão, reequilibrando-se aquilo que fora inicialmente projetado pelas partes. Dito de outro modo, as pessoas firmam contratos a partir de um certo cenário. Ele pode se alterar e, na mesma medida, pode-se pretender o restabelecimento das disposições negociais afetadas. Só que isso deve ser visto com comedimento. A economia, volto a dizer, é de mercado. Tudo está exposto a vacilações. Não se tem garantia de nada. O risco é da índole do sistema capitalista. Deve-se também ver que o Estado não é um grande provedor, um ente de recursos imorredouros, apto a distribuir riquezas e felicidade. Dito de outro modo, contratar com o Poder Público não pode ser a segurança contra qualquer infortúnio. Não existe nos contratos administrativos uma cláusula implícita de preservação de lucros. Viver é perigoso e fazer um contrato de grande porte é identicamente submetido a um certo grau de álea . (TJSC, Apelação Cível n. 0027888-80.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. 18-06-2020)

III – MÉRITO

O objeto desta decisão é aferir se é possível ou não a homologação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro da empresa Papel Master Sul Ltda - ME, para os itens: item 58: Papel Toalha Interfolhado - (20809); item 59: Papel Toalha Interfolhado - (20809), em razão do exacerbado custo dos insumos.

O pedido de reequilíbrio financeiro tem norte no texto constitucional, no art. 37, conquanto:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo aditado por mim).

Nas palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles dispostas na jurisprudência do TJSC[footnoteRef:5] : [5: TJSC, Apelação Cível n. 2010.084289-4, de Imaruí, rel. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito Público, j. 28-02-2013, acesso em 23 de novembro de 2021, às 9h.]

O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento. Em última análise, é a correlação entre o objeto do contrato e sua remuneração, originariamente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (Lei 8.666/93, art. 65, II, "d" e § 6º) (Licitação e Contrato Administrativo. 13. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2002). (grifo aditado por mim).

Pois muito bem.

Ora, a letra da Lei não deixa dúvida, não basta a previsão orçamentária pela unidade gestora, é necessário que se comprove o desequilíbrio orçamentário impactante na relação contratual e tem-se que eventual aumento sazonal detectado nos valores do produto entregue à Coisa Pública não é suficiente para nortear tal deferimento, ou seja, o aumento dos valores a pagar ao postulante.

É preciso ressaltar em defesa da Coisa Pública, do Interesse Público e da Moralidade Pública que, um dos objetos de uma licitação é justamente a vantajosidade para a Administração, bem por isso torna pública a competição para que participe quem queira e tenha competência técnica.

Sem delongas, trago, como razão de decidir, o Parecer Técnico da Gestora da Ata de Registro de Preços n° 306/2020, Srª Jacira Rozza Buzarello (fls. 57/63), eis que com ele, assinto em partes. Ao final, apresento minhas considerações:

Mesmo tendo conhecimento da oscilação anual dos preços e por óbvio, da pandemia da Covid-19, observa-se da análise aprofundada dos autos, que mesmo assim a Requerente baixou consideravelmente os preços em alguns itens com relação aos valores referenciais do certame. Veja-se:

Item

Preço

Referencial

Preço Licitado

Desconto

58 - Papel toalha interfolhado

R$ 10,95

R$ 6,95

36,53%

59 - Papel toalha interfolhado

R$ 10,95

R$ 6,95

36,53%

Data

20/11/20

23/12/2020

Conquanto diga a empresa “diante do cenário econômico, dada a escassez de recursos, o desabastecimento de estoques, a diminuição do quadro efetivo de funcionários nas fábricas e distribuidoras, o aumento da demanda de certos produtos, especialmente de limpeza, saúde e higiene, dentre outras situações, desequilibraram a equação econômico-financeira, pois a escassez de recursos, tem impactado os dois lados da relação contratual" (fl. 04), é de se lembrar que em 23/12/2020 a Requerente assinou a Ata de Registro de Preços nº 306/2020 e apenas 274 (duzentos e setenta e quatro) dias depois, em 23/09/2021, requereu o reequilíbrio do contrato sem efetiva comprovação do desequilíbrio.

Sabe-se que:

O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular Não basta a simples insuficiência da remuneração[footnoteRef:6]. (grifo aditado por mim) [6: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12a ed. Dialética: São Paulo, 2008. p. 718.]

A empresa reclama, tão somente, da defasagem dos preços, do desabastecimento de estoques, falta de funcionários nas fábricas, no entanto, para justificar a majoração juntou ao requerimento 04 notas fiscais, dentre elas, 02 (duas) anteriores a realização do certame (fls. 05 e 08) que não são capazes de subsidiar seu pedido de reequilíbrio, eis que tratam-se de documentos do mês de novembro de 2020 e o certame ocorreu em 11/12/2020 . Mesmo diante das considerações da empresa acostadas às fls. 05 e 08 acerca das datas das notas fiscais, não há como considerá-las aptas para amparar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro pleiteado .

Frisa-se que, em seu protocolo de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, apresentou 02 tabelas com preços comparativos da matéria prima, porém não deixou claro o valor pleiteado para o reajuste dos itens 58 e 59 da Ata de Preços n° 306/2020.

Cabe gizar aqui que, ao disputar o certame licitatório a empresa deve estar preparada de modo que tenha em mãos uma carta de fornecedores satisfatória para cumprir com as obrigações contratuais, tendo em vista que é a Contratada que tem o dever de se adequar ao processo licitatório e aos requisitos que este impõe, bem por isso, somente quatro notas fiscais (duas anterior ao processo licitatório e outras duas atual), e um orçamento atualizado do mesmo fornecedor, não são suficientes para embasar o pedido de reequilíbrio .

Portanto, diante da insuficiência de provas, a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro pode ser considerada forma de favorecimento à empresa, inclusive tem possibilidade de ser entendido como fraude à licitação !

Não se pode admitir que empresas vençam certames sabendo da alta dos valores, com preços que julguem impraticáveis, porque “logo mais à frente” terão a concessão de reequilíbrio, o que fere de morte o art. 3º da Lei de Licitações, porque ao licitar quer-se, dentre outras coisas, vantajosidade de preços e esta não há de ser mantida ao longo do contrato.

É preciso repetir em defesa da Coisa Pública, do Interesse Público e da Moralidade Pública que, um dos objetos de uma licitação é justamente a vantajosidade para a Administração, bem por isso torna pública a competição para que participe quem queira e tenha competência técnica.

Por fim, considerando as informações e condições do processo licitatório, como Gestora do Contrato nº 306/2020 apresento parecer desfavorável ao pedido de Reequilíbrio Econômico-Financeiro.

Pois bem.

Então, com base no exposto pela Gestora da Ata do Registro de Preços n° 306/2020, proveniente do pregão presencial n° 195/2020, acolho o pedido de parecer técnico e o Parecer Jurídico n° 084/2021 às fls. 66/81 , ressalto que o pedido de reequilíbrio-financeiro deve-se ser comprovados fatos supervenientes à assinatura do contrato, nos dizeres do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei de Licitações [..] “ fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

A empresa reclama, tão somente, da defasagem dos preços, no entanto, para justificar a majoração juntou ao requerimento 04 notas fiscais, dentre elas, 2 (duas) anteriores a realização do certame (fls. 5 e 8) que não, são capazes de subsidiar seu pedido de reequilíbrio, eis que tratam-se de documentos do mês de novembro 2020 e o certame ocorreu em 11/12/2020 . Mesmo diante das considerações da empresa à fl. 03, não deixa claro o valor a ser pleiteado, não há como considerar apta para amparar o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro pleiteado .

Conquanto diga a empresa que necessário ao reequilíbrio contratual, tão somente limitou-se notas fiscais demonstrando aumento do valor sem qualquer planilha de custo asseverando a composição do próprio preço no que se refere à totalidade dos insumos, é necessário comprovar números imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, alteram o equilíbrio econômico-financeiro refletindo na economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à situação superveniente, equilibrando novamente a relação contratual.

Portanto a ocorrência deve ser superveniente, imprevista (porque as partes não imaginaram), imprevisível (porque ninguém no lugar delas conseguiria imaginar – algo impensável) e que onera demais o contrato para uma das partes, exigindo-se a recomposição.

Ora, nada houve a demonstrar que insustentável o contrato para a parte requerente, o que não é possível é a municipalidade “repor-lhe” a “perda” neste momento, conquanto, não é possível que empresas vençam certames com preços que julguem depois impraticáveis, porque “logo mais à frente” terão a concessão de reequilíbrio, o que fere de morte o art. 3º da Lei de Licitações, porque ao licitar quer-se, dentre outras coisas, vantajosidade de preços e está vantajosidade, em não havendo álea econômica, há de ser mantida ao longo do contrato.

O que este Julgador não pode e não vai admitir, sob pena de conduta ímproba, com todo respeito, é que a concessão legal do reequilíbrio econômico-financeiro, sirva de burla à licitação, conquanto, quem participa do certame deve sim saber a que preço pode chegar, pois fere de morte a lei, a razoabilidade, o aceitável, o admissível que empresas participem com baixo preço, sagrem-se vencedoras eliminando a concorrência, conquanto, reitero o já dito, à frente sejam agraciadas com a majoração de valores travestidas de “reequilíbrio econômico-financeiro” ferindo de morte o caráter competitivo da licitação.

Assim, o art. 58 da Lei das Licitações traz:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

- modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Tem-se então que a Lei faculta às alterações desde que atendidos o interesse público e o direito do contratado, quando comprovado o prejuízo, eis que os documentos apresentados não são capazes de subsidiar.

Sobre o tema há orientações do Tribunal de Contas da União, veja-se:

Não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato. Representação formulada por unidade técnica do TCU questionara a legalidade da Instrução de Serviço/DG 2, de 23/3/2015 (IS-DG 2/2015), emitida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que "estabelece os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrente do acréscimo dos custos de aquisição de materiais betuminosos". A referida instrução de serviço decorrera de elevada alta nos preços dos materiais betuminosos anunciada pela Petrobras no final de 2014, e objetivou a recomposição dos preços dos insumos betuminosos, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 (álea econômica extraordinária). Em síntese, a unidade técnica apontara que a instrução de serviço 3 não teria previsto “procedimento de análise global e exauriente de cada contrato, tendo em vista as peculiaridades regionais de cada situação, a fim de se verificar o impacto financeiro provocado pelo aumento de preço dos materiais betuminosos em face também de outros itens da planilha orçamentária”. Dessa forma “não estaria atendido um dos requisitos a sustentar a aplicação da teoria da imprevisão, qual seja, a avaliação do impacto da onerosidade excessiva no equilíbrio econômico-financeiro original dos contratos”. Realizadas as oitivas processuais, a unidade técnica reafirmara a “impossibilidade de promover reequilíbrio econômicofinanceiro de contrato administrativo apenas por meio da análise dos insumos betuminosos, o que violaria o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993”, acrescentando ainda que “não se vislumbra na legislação e na jurisprudência nenhuma alusão a reequilíbrio econômico-financeiro referente apenas à variação de um tipo de insumo contratual”. Em juízo de mérito, o relator rebateu a tese defendida pela unidade técnica “uma vez que existe a possibilidade de um insumo isolado ser o responsável pelo desequilíbrio contratual diante da manutenção da equação econômica original da cesta dos demais itens contemplados na proposta”. Sobre o caso em exame, explicou o relator que o instituto jurídico aplicável seria “o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente”. Nesse contexto, com amparo na doutrina sobre o tema, o relator concluiu que estaria caracterizado o fato imprevisível, uma vez que a Petrobras, na condição de reguladora dos preços do mercado de insumos asfálticos, promovera, “em duas ocasiões, elevação de preços pontual, imprevisível e anormal, que, acumulada, representou mais de 30% de acréscimo sobre os patamares anteriores”. Dessa forma, ressaltou o relator, seria legítimo o procedimento adotado pelo Dnit, que levara em consideração “este evento imprevisível como motivador da necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos em andamento ..., com destaque para os recém reajustados ligeiramente antes do término do exercício de 2014, sobre os quais o impacto financeiro da alta de preços é mais significativo”. Registrou ainda o relator, amparado nas análises da unidade técnica e do Dnit, que não houve, com relação aos demais insumos, variações imprevisíveis, motivo pelo qual “não se pode pretender provocar ampla e irrestrita revisão dos preços contratuais a fim de se computarem compensações em favor daquela autarquia ...”. Ou seja, a demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo “não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados - cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença -, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão”. Nesse contexto, concluiu o relator que “a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que:a.1) estejam presentes os requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual; a.2) haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato”. O Tribunal, alinhado ao voto da relatoria, dentre outras deliberações, determinou ao Dnit, no ponto, que, por meio de ato normativo próprio, “oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015 ..., quanto à necessidade de demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014”, especialmente quanto às situações que “apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 ....”.(Acórdão 1604/2015-Plenário, TC 007.615/2015-9, relator Ministro Augusto Nardes, 1.7.2015).

Nesse sentido, não há óbice para se falar em mero aumento de insumos, vez que o aumento está inerente ao mercado e, a contratada deveria demonstrar o desequilíbrio contratual imprevisível e superveniente.

IV - Diante do exposto, O PEDIDO DE REEQUILÍBRIO-FINANCEIRO É DESFAVORÁVEL , formulado pela empresa Papel Master Sul LTDA, para os itens 58 e 59 do contrato firmado em decorrência da Ata de Registro de Preço n° 306/2020, cujo objeto “ adjudicação por item, sob a forma de entrega parcelada de produtos de higiene e limpeza, destinados para as Escolas Municipais de Educação Básica e Centros Municipais de Educação Infantil do Município de Jaraguá do Sul ao longo de 12(doze) meses”, por não apresentar nos autos motivação que autorize homologar o presente reequilíbrio.

Encaminhe os autos ao setor de licitações para que cumpra-se nos termos da decisão .

Publique-se. Registre-se. Intime-se

Jaraguá do Sul, 23 de novembro de 2021.

Ivana Atanásio Dias

Secretária Municipal de Educação

Portaria nº 005/2021

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